La Energía bajo el T-MEC

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Boletín Ammper Noviembre 2020

El 1 de julio del 2020, entró en vigor el Tratado de Libre Comercio entre México, Estados Unidos y Canadá conocido como T-MEC. Este acuerdo vino a sustituir al Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o NAFTA), mediante el cual en 1994 estos tres países crearon la región de libre comercio más grande del mundo. Entre ambos tratados se advierten varias diferencias, principalmente relacionadas a temas de contenido regional, combate a la corrupción, salarios, medio ambiente y comercio electrónico.

En materia energética, el T-MEC cobra gran relevancia debido al contexto actual de la industria nacional mexicana, donde la política energética de la presente administración se ha traducido en acciones controversiales que son de especial atención para inversiones extranjeras, como el cambio de reglas para otorgamientos de CELs, la renegociación de tarifas de ductos de gas, la emisión de acuerdos contra energías renovables e incluso la cancelación de las subastas energéticas y las licitaciones para líneas de transmisión. Por lo anterior, resulta importante considerar cómo se vislumbra el futuro de la energía bajo el T-MEC. El pasado 30 de septiembre, las firmas de abogados de Morgan Lewis, Borden Ladner Gervais y Sánchez Devanny, llevaron a cabo un Webinar titulado: “The Future of Energy Under the USMCA”, donde se discutió el lugar que ocupa el sector energético dentro del reciente tratado. En este breve informe se detallará lo discutido en dicho evento.

A manera de contexto, bajo el TLCAN los aspectos claves referentes a energía se encontraban en el Capítulo 6 –Energía y Petroquímica Básica–. Éste, en su momento, fue un capítulo muy difícil de negociar, sin embargo, representó un paso importante para establecer las bases de un futuro Mercado Energético Norteamericano. Dicho capítulo se basaba en tres principios: 1) el respeto total a las restricciones constitucionales de cada parte, 2) la necesidad de fortalecer e incrementar el intercambio de productos y servicios energéticos a través de una liberalización gradual y sostenida del sector, y, 3) la necesidad de crear sectores energéticos competitivos [1]. En contraste, el T-MEC no tiene un capítulo específico de energía, ya que éste había sido previamente negociado, pero fue cancelado debido a una solicitud explícita de la administración entrante del gobierno de México. Sin embargo, se movieron algunas disposiciones del acuerdo anterior a otros capítulos del tratado. Canadá y Estados Unidos, por su parte, negociaron una nota complementaria al T-MEC en energía.

Energía bajo el T-MEC

De forma general, el T-MEC hace un lock-in a la Reforma Energética Mexicana. A pesar de no haber un capítulo específico para energía, ésta se encuentra cubierta en diferentes partes de este. Adicionalmente, se agrega un nuevo capítulo reconociendo específicamente que los hidrocarburos son propiedad de la nación mexicana, así como los derechos de la nación para reformar su constitución y legislaciones domésticas.

El punto lee: “En el caso de México, y sin perjuicio de sus derechos y remedios disponibles conforme a este Tratado, Estados Unidos y Canadá reconocen que: México se reserva su derecho soberano de reformar su Constitución y su legislación interna; y México tiene el dominio directo y la propiedad inalienable e imprescriptible de todos los hidrocarburos en el subsuelo del territorio nacional…” [2]

La naturaleza de esta declaración, desde un punto de vista legal, es simplemente un reconocimiento a los derechos inherentes de las partes; sin embargo, dicha aseveración genera ruido y desconfianza en los inversionistas, en el mismo sentido en que se han venido dando las declaraciones del gobierno actual respecto a la materia en cuestión. Asimismo, no se debe perder de vista que una parte fundamental de este punto es que estos derechos se reconocen sin perjuicio a las otras partes, por lo que el efecto real es que México pueda reformar su Constitución, leyes y regulaciones, pero estas reformas no puedan afectar el T-MEC.

Otras disposiciones, como el Arbitraje de Diferencias Inversor-Estado (Inversor-State Dispute Settlement (ISDS)) en referencia al sector energético mexicano, ayudan a proteger los proyectos de inversión privada estadounidenses en México. Adicionalmente, se impone una tarifa cero de importación para el intercambio de productos energéticos, y se concede la petición de Canadá de permitir hasta un 40% de diluentes sin origen especificado en las tuberías para el trasporte de petróleo, sin que ello afecte su elegibilidad para la exención de impuestos.

Por otra parte, se deben considerar las excepciones al tratado, que se encuentran en cada capítulo y en los Anexos I-IV. En el Anexo 2-A –Excepciones al Trato Nacional y Restricciones de Importación y Exportación–, México establece una excepción para permisos de exportación de conformidad con la Ley de Hidrocarburos. Adicionalmente, las reservas por país son las siguientes:

Adicionalmente, en el Artículo 32.11 –Posibles reservas adicionales por parte de México–, se establece que México puede adoptar o mantener una medida para la cual no hay una reserva en los Anexos I, II y IV (relacionados con inversión, comercio transfronterizo en empresas estatales y monopolios designados). Pero, dicha medida debe ser consistente con las medidas menos restrictivas que México puede adoptar o mantener bajo reservas y excepciones de obligaciones paralelas en otros Acuerdos (ratificados previo al 1ero de Julio). Lo cual quiere decir que, si el Gobierno Mexicano decide adoptar una medida contraria al T-MEC y ésta no se encuentra en los anexos mencionados para ello, esta medida no puede ser más restrictiva que las que haya presentes en otros Acuerdos Internacionales similares, como el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP) por ejemplo.

Posibles violaciones al Tratado de la Administración en curso

Ilustración 1. Situación actual del Gobierno Mexicano [1]

En el Capítulo 31 del T-MEC se muestra el Mecanismo de Solución de Controversias, el cual conlleva un proceso en el que se forma un panel de expertos para dar solución a la disputa, importante mencionar que con respecto al TLCAN se hizo una mejora en cuanto a las escapatorias que permitían a las partes bloquear la formación de paneles.

Adicionalmente, en el Capítulo 14 (Estándares de Protección a la Inversión) existe un mecanismo de Reclamos de Inversión, que solamente es aplicable para México y EUA. Este mecanismo otorga acceso a arbitraje internacional para inversiones generales y contratos de cobertura del gobierno. En el mismo, los inversionistas pueden buscar protección por brechas en Trato Nacional y Nación Más Favorecida bajo las protecciones generales de inversión.

Ahora bien, bajo la protección de contratos cubiertos por el gobierno (ISDS), los inversionistas de petróleo y gas, y electricidad, también tienen derecho a protección bajo el T-MEC. Un punto importante para considerar es que, mientras dichas protecciones son extendidas a contratos cubiertos en el sector eléctrico, la definición requiere que los servicios eléctricos sean provistos “al público” de parte de la autoridad gubernamental del país anfitrión (CFE en México).

En conclusión, el T-MEC ofrece un nivel de protección importante a la inversión extranjera en México en el sector energético, sin embargo, es fundamental considerar las excepciones al mismo. Paralelamente, la postura del Gobierno Federal no deja de cobrar relevancia, pero hay que llevarla con discreción y separar la dialéctica de la certeza jurídica.

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Referencias:

[1] Campos Vargas, José Alberto; Mendoza, Maria Luisa; Nunnenkamp Kenneth; Padilla González, Humberto; y Ross Alan. (2020) “The Future of Energy under the USMCA”. [Webinar]. Morgan Lewis, Borden Ladner Gervais & Sánchez Devanny. Plataforma 30 de septiembre del 2020.

[2] Gobierno de México (2020). “Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá, Capítulo 8: Reconocimiento del Dominio Directo y la Propiedad Inalienable e Imprescriptible de Los Estados Unidos Mexicanos de los Hidrocarburos”. [Web]. Textos Finales del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC). 29 de junio del 2020. https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/465790/08ESPReconocimientodelapropiedaddirectainalineableeimprescriptible.pdf


NOTICIAS DEL MES

– Los PML’s se incrementaron súbitamente entre el 9 y el 11 de noviembre. En promedio, el PML del SIN pasó de 1,766 a 3,482 MXN/MWh. De acuerdo con el CENACE, el incremento se debió al mantenimiento de algunas líneas de transmisión en el norte del país, así como a reducciones de la capacidad disponible y a un aumento de la demanda eléctrica frente a la semana previa.